Boudewijn Advocatuur

Een onrechtmatige daad, wat is dat?

De term “onrechtmatige daad” hebt u vast wel eens gehoord. Maar wat is dat nu eigenlijk, een onrechtmatige daad? Dat is aan de ene kant gemakkelijk te beantwoorden en aan de andere kant ook weer niet!

In feite kan op drie manieren sprake zijn van een onrechtmatige daad: (1) als een inbreuk wordt gemaakt op andermans recht, (2) als in strijd wordt gehandeld met de wet en (3) als in strijd wordt gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid.

Voorbeelden van de eerste twee manieren waarop een onrechtmatige daad kan worden gepleegd zijn gemakkelijk te geven. Bijvoorbeeld iemand verhinderen dat hij zijn recht, bijvoorbeeld zijn eigendomsrecht, kan uitoefenen. Denk hierbij aan het aan de ketting leggen van iemands fiets, waardoor hij die fiets niet meer kan gebruiken. Een ander voorbeeld is publiekelijk, bijvoorbeeld op internet, iemands eer of goede naam aanranden. Nog een ander voorbeeld is iemand mishandelen of spullen van iemand vernielen of beschadigen. Hierbij wordt overigens ook in strijd met de wet gehandeld; er wordt zelfs een strafbaar feit gepleegd.

Een voorbeeld van de derde manier waarop een onrechtmatige daad kan worden gepleegd, dus het handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, is lastiger te geven. Het hangt heel erg van de precieze feiten en omstandigheden af en of uiteindelijk de rechter, als er een procedure wordt gestart, dat handelen ook ziet als onrechtmatig.

Uit de rechtspraak kan een aantal voorbeelden worden afgeleid van deze derde manier waarop onrechtmatig wordt gehandeld.

Bijvoorbeeld het verhuren van ondeugdelijke of gevaarlijke zaken aan consumenten, het door een gemeente niet repareren van een ondeugdelijk wegdek waardoor een gevaar voor het verkeer ontstaat, het op een oneerlijke manier concurreren met andere ondernemers, het zonder toestemming kopiëren van een logo van een andere ondernemer, het maken van misleidende reclame, het heien op een terrein waardoor schade wordt toegebracht aan aangrenzende percelen en het niet waarschuwen van andere mensen voor een groot gevaar.

Maar u kunt zich voorstellen dat er dus allerlei situaties en omstandigheden kunnen zijn die niet op voorhand kunnen worden beschreven, maar waarbij uiteindelijk sprake kan zijn van onrechtmatig handelen.

Welke mogelijkheden hebt u als tegen u of uw onderneming een onrechtmatig daad wordt gepleegd?

Als een onrechtmatige daad tegen u of uw onderneming wordt gepleegd, kunt u ten eerste schadevergoeding eisen. Als de schade niet vrijwillig wordt betaald door degene die onrechtmatig heeft gehandeld, kunt u in een procedure aan de rechter vragen om de dader te veroordelen tot betaling van schadevergoeding.

Ten tweede kan een verbod worden geëist. Als de rechter in een procedure zo’n verbod oplegt, kan hij daaraan ook een dwangsom verbinden. Dat betekent dat zo lang de onrechtmatig daad niet wordt gestopt, of iedere keer dat een onrechtmatige daad wordt gepleegd, de dader een geldbedrag aan u moet betalen. Dat kan helpen als stimulans om niet meer onrechtmatig te handelen of om daarmee te stoppen.

Hebt u altijd de hiervoor genoemde mogelijkheden als onrechtmatig wordt gehandeld?

Nee. Er moet altijd aan bepaalde vereisten worden voldaan. Zo moet hard kunnen worden gemaakt dat ook echt schade wordt geleden, of dat er schade dreigt. Als dat niet het geval is, kan uiteraard geen schadevergoeding worden geëist. De schade moet ook zijn veroorzaakt door het onrechtmatig handelen en niet door iets anders.

Daarnaast moet, zoals dat juridisch heet, de onrechtmatige daad ook aan de dader kunnen worden toegerekend. Als de dader weliswaar onrechtmatig heeft gehandeld, maar er was sprake van overmacht, of misschien zelfs van een psychische stoornis, waardoor de dader er niets aan kon doen dat hij onrechtmatig handelde, zal er ook geen aansprakelijkheid voor schade ontstaan.

Vragen?

Hebt u vragen over een onrechtmatige daad, wordt u aansprakelijk gesteld of wilt u een ander aansprakelijk stellen, neem dan contact op met Boudewijn Advocatuur.

Boudewijn van Orsouw

Inleiding

Er zijn diverse manieren waarop een einde kan komen aan de arbeidsovereenkomst.

In de eerste plaats kan sprake zijn van een tijdelijke arbeidsovereenkomst die afloopt en niet wordt verlengd. Als sprake was van meerdere tijdelijke arbeidsovereenkomsten en de laatste arbeidsovereenkomst is wettelijk gezien niet automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden, zal de laatste arbeidsovereenkomst automatisch aflopen en dan is die dus geëindigd.

In de tweede plaats kan sprake zijn van beëindiging met wederzijds goedvinden. Dit wordt ook wel een vaststellingsovereenkomst genoemd. De werkgever en werknemer spreken dan af dat per een bepaalde datum de arbeidsovereenkomst stopt. Dat mag en is rechtsgeldig. Wel heeft de wetgever bepaald dat de werknemer zo’n vaststellingsovereenkomst altijd nog gedurende twee (soms drie) weken mag ontbinden.

En dan zijn er nog diverse ontslagmogelijkheden. Ontslag wil zeggen dat de werkgever, eenzijdig, een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst.

Zo kan ontslag op staande voet aan de orde zijn als de werknemer iets heel verkeerds heeft gedaan, zoals het plegen van een diefstal of het mishandelen van een collega. Dat noemen we een dringende reden.

Verder kan sprake zijn van ontslag nadat het UWV een ontslagvergunning heeft afgegeven. Dat kan als de werknemer langer dan 2 jaar ziek is geweest en daardoor niet heeft kunnen werken of als sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden, waardoor de functie van de werknemer is vervallen en herplaatsing binnen een bepaalde termijn niet mogelijk is.

Verder kan sprake zijn van ontslag als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt en de werknemer verklaart het daarmee eens te zijn (dit zal niet vaak voorkomen).

Tot slot is er nog het ontslag op een in de wet genoemde redelijke grond. Dit ontslag is mogelijk als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op zo’n redelijke grond ontbindt. De werkgever moet dan dus een procedure tegen de werknemer aanspannen.

Het wettelijk systeem van de redelijke gronden

Zoals gezegd heeft de wetgever uitgemaakt wat een redelijke grond (voor ontbinding) is en dat noemen we het “gesloten stelsel”. Dat wil zeggen dat een ontslag op zo’n redelijke grond alleen mogelijk is als ook echt sprake is van zo’n redelijke grond. De werkgever moet dat dus hardmaken.

In de wet staan de volgende redelijke gronden:

Het vervallen van een arbeidsplaats door bedrijfsbeëindiging of op bedrijfseconomische gronden;
Ziekte langer dan twee jaar;
Het regelmatig niet kunnen uitvoeren van de werkzaamheden door ziekte of gebreken;
Ongeschiktheid van de werknemer voor de functie;
Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;
Verstoorde arbeidsverhouding;
Overige omstandigheden.

Bij elk van de genoemde redelijke gronden gelden nog bepaalde eisen waaraan voldaan moet zijn wil de werkgever zich erop kunnen beroepen.

Een nieuwe grond sinds 1 januari 2020: de cumulatiegrond

Voor de meeste hiervoor genoemde redelijke gronden geldt sinds 1 januari 2020 dat ze voortaan ook gecombineerd mogen worden en dat die combinatie mag worden gebruikt als redelijke grond voor ontslag.

Is dat nieuw? Ja dat is het geval!

De wetgever heeft in 2015 de hiervoor genoemde redelijke gronden en het gesloten stelsel ingevoerd. Daarvoor gold een algemene (heel ruime) grond die de werkgever kon aanvoeren als hij de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wilde laten ontbinden. De wetgever heeft sinds 2015 aan de werknemer meer zekerheid en bescherming willen bieden door te bepalen dat de werkgever voortaan heel precies moet aangeven welke ontslaggrond hij wil aanvoeren en ook waarom dat terecht zou zijn. De werkgever moet zelfs aantonen dat volledig (en dus niet een beetje) sprake is van zo’n ontslaggrond.

Als de werknemer in een procedure zou stellen dat geen sprake is van de ontslaggrond waarop de werkgever zich beroept, of dat niet volledig voldaan is aan zo’n grond, dan kan de kantonrechter de werkgever zelfs opdragen om te bewijzen dat wél (volledig) sprake is van die ontslaggrond. Ook kan een werkgever een ontbindingsprocedure verliezen als hij zich op de verkeerde ontslaggrond beroept. De kantonrechter gaat dus niet voor de werkgever “invullen” op welke ontslaggrond hij zich moet beroepen.

Inmiddels is het de wetgever duidelijk geworden dat dit gesloten stelsel vaak te streng is en voor werkgevers onvoldoende speelruimte geeft om in bepaalde gevallen werknemers te kunnen ontslaan. Vandaar dus de invoering van de cumulatiegrond. De werkgever kan in sommige gevallen aanvoeren dat sprake is van meerdere ontslaggronden en dat die combinatie ook al een ontslag rechtvaardigt, ook al zijn de afzonderlijke ontslaggronden op zich misschien onvoldoende om een ontslag te rechtvaardigen.

Vragen?

Hebt u vragen over ontslag, neem dan contact op met Boudewijn Advocatuur.

Boudewijn van Orsouw

Welk recht is van toepassing? Wat maakt dat uit?

Dat maakt veel uit! Als Nederlands recht van toepassing is op een internationale overeenkomst, geldt de Nederlandse wetgeving. Dat zal meestal uw voorkeur hebben als u in Nederland woont of gevestigd bent.

In de Nederlandse wet zijn over overeenkomsten diverse regels vastgelegd, zoals:
– over wanneer een overeenkomst tot stand komt;
– of, en zo ja, welke algemene voorwaarden daarop van toepassing zijn;
– wat geldt als niet duidelijk is wat de afspraken precies zijn.

Ook bepaalt Nederlands recht op welke manier overeenkomsten moeten worden uitgelegd en hoe geschillen moeten worden uitgevochten. Juridisch adviseurs in Nederland kunnen u adviseren over deze wetgeving.

Als het recht van een ander land van toepassing is op de internationale overeenkomst, geldt de wet van dat land. Het is dan maar de vraag wat dat inhoudt en u zou dan in principe te rade moeten gaan bij een juridisch adviseur in het betreffende land (of een Nederlandse juridisch adviseur die thuis is in dat vreemde recht, die soms lastig te vinden is). Als er een geschil zou ontstaan over de uitvoering of uitleg van de internationale overeenkomst zou de Nederlandse rechter het recht van een andere staat moeten toepassen en dat is verre van gemakkelijk.

Hoe wordt bepaald welk recht van toepassing is op een internationale overeenkomst?

Dat gebeurt aan de hand van internationale verdragen en (Europese) verordeningen. Als over het toepasselijke recht niets wordt opgenomen in de internationale overeenkomst, wordt dit aan de hand van diverse omstandigheden met behulp van die verdragen en verordeningen bepaald. Bijvoorbeeld de omstandigheid waar partijen gevestigd zijn en wat de overeenkomst precies inhoudt. Uiteindelijk, als er een geschil zou ontstaan over de uitleg of uitvoering van de internationale overeenkomst, zal de rechter moeten gaan uitmaken welk recht van toepassing is.

Hoe kunt u bewerkstelligen dat Nederlands recht van toepassing is op de internationale overeenkomst?

Het antwoord op die vraag is eenvoudig: u neemt het op in de overeenkomst. In veel overeenkomsten staat een artikel met ongeveer de volgende inhoud:

“Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.”

En dat is dus juist om die reden.

Is de vraag welk recht van toepassing bij internationale overeenkomsten het enige dat belangrijk is?

Nee. Ook de vraag welke rechter bevoegd is om over een eventueel geschil over de uitleg of uitvoering van de internationale overeenkomst te oordelen, is van belang. Dus de Nederlandse rechter of de rechter van een ander land.

Als u in Nederland woont of gevestigd bent, zult u er waarschijnlijk de voorkeur aan hebben dat de Nederlandse rechter bevoegd is als er een geschil is over de internationale overeenkomst. Als de overeenkomst is afgesloten met een Chinese partij, reist u liever niet af naar China als uw zaak voorkomt!

Hoe kunt u bewerkstelligen dat de Nederlandse rechter bevoegd is? In principe ook weer door dat overeen te komen.

Hulp nodig?

Hebt u vragen over internationale overeenkomsten, neem dan contact op met Boudewijn Advocatuur.

Boudewijn van Orsouw

De voordelen van algemene voorwaarden

Veel bedrijven gebruiken algemene voorwaarden. Dat is erg verstandig. Aan algemene voorwaarden zitten grote voordelen vast. Zo hoeft u niet iedere keer opnieuw te gaan onderhandelen over standaardvoorwaarden die onderdeel moeten zijn van al uw overeenkomsten.

Ook blijkt vaak dat algemene voorwaarden gemakkelijk worden geaccepteerd door de tegenpartij, terwijl ze in principe net zo verbindend zijn als voorwaarden in een “normale” overeenkomst. Dat komt doordat algemene voorwaarden vaak niet worden gelezen. Voor de verbindendheid maakt dat niets uit, mits de algemene voorwaarden maar op de juiste wijze worden gebruikt.

Algemene voorwaarden moeten op de juiste wijze worden gebruikt

Van groot belang is dat de algemene voorwaarden op de juiste wijze worden gebruikt, willen ze van toepassing zijn. Kort gezegd moet er op de juiste wijze naar worden verwezen en moeten ze vóór of bij het sluiten aan de wederpartij zijn verstrekt. Het simpelweg verwijzen op een factuur of op de bedrijfswebsite naar algemene voorwaarden is vaak onvoldoende en kan ertoe leiden dat ze niet van toepassing zijn.

Helaas komt dit nog bij de vleet voor. Als algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, kan dat in bepaalde gevallen voor veel ellende zorgen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat bij de uitvoering van de overeenkomst, of levering van een product, schade wordt veroorzaakt.

In de meeste algemene voorwaarden staat een schadebeperkingsclausule. Als de algemene voorwaarden en daarmee die clausule niet van toepassing blijken te zijn, kunt u zomaar ineens voor de volledige schade aansprakelijk worden. Afhankelijk van de soort overeenkomst of het soort product, kan dat in een gegeven geval in de papieren lopen. Indien de schade erg hoog is en aansprakelijkheid bestaat kan u dat zelfs de das omdoen!

Wat als uw klant zelf ook verwijst naar algemene voorwaarden?

Als uw klant zelf ook algemene voorwaarden gebruikt, komt de vraag aan de orde welke van toepassing zijn. Die van u of die van uw klant?
Nu zult u denken, wat maakt dat uit? Dat kan echter wel degelijk uitmaken als bepalingen in de algemene voorwaarden in strijd zijn met elkaar.

Stel dat u in uw algemene voorwaarden opneemt dat u uw prijzen mag verhogen als uw bedrijfskosten stijgen, terwijl uw klant in zijn algemene voorwaarden opneemt dat prijzen van toeleveranciers altijd vast zijn en niet kunnen worden gewijzigd. Dan ontstaat er al een probleem, want mogen de prijzen nu wel of niet worden verhoogd?!

De Nederlandse wet geeft een belangrijke spelregel als beide partijen algemene voorwaarden gebruiken. Die zegt dat aan de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden geen werking toekomt, als daarbij niet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de andere partij uitdrukkelijk wordt verworpen. Dit wordt ook wel de “first shot rule” genoemd.
“Uitdrukkelijk” wil zeggen dat heel duidelijk moet worden vermeld dat de algemene voorwaarden van de andere partij niet worden geaccepteerd en dat alleen de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het alleen verwijzen naar de eigen algemene voorwaarden is dus onvoldoende. De verwerping van de algemene voorwaarden van de andere partij moet die andere partij als het ware niet kunnen zijn ontgaan.
Als de andere partij vervolgens niet zou willen dat de algemene voorwaarden van u van toepassing zijn, dan zou die partij de toepasselijkheid daarvan weer direct en uitdrukkelijk moeten verwerpen.

Zaken doen met buitenlandse partijen

Overigens kunnen er nog bijzondere haken en ogen vastzitten aan een overeenkomst met een buitenlandse partij. Dan komt de vraag aan de orde welk recht, dus Nederlands of het recht van een andere staat, op de overeenkomst van toepassing is en daarmee ook hoe het zit als beide partijen verwijzen naar hun eigen algemene voorwaarden.

De regel die ik hiervoor heb beschreven is een regel uit Nederlands recht. Maar als op een overeenkomst bijvoorbeeld het recht van Engeland of van Duitsland van toepassing blijkt te zijn, is maar geheel de vraag hoe het dan uitpakt als beide partijen naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen.
Engeland hanteert de “last shot regel”. Duitsland hanteert de “knock out regel”, dat wil zeggen dat beide algemene voorwaarden van toepassing zijn behalve als ze met elkaar in strijd zijn.

Hulp nodig?

Hebt u vragen over toepasselijkheid van algemene voorwaarden, wilt u uw algemene voorwaarden laten beoordelen of wilt u algemene voorwaarden voor uw bedrijf laten opstellen, neem dan contact op met Boudewijn Advocatuur.

Boudewijn van Orsouw

Wat is een overeenkomst?

Een overeenkomst is een afspraak tussen partijen die juridisch afdwingbaar is. Vaak houdt de afspraak in dat een partij iets moet leveren aan of moet doen voor de andere partij en dat die andere partij daarvoor moet betalen. Maar afspraken kunnen ook een andere inhoud hebben.

Meestal is het juridisch niet verplicht om de overeenkomst op papier te zetten. Een mondelinge afspraak bindt ook. Maar het is heel verstandig om het wel op papier te zetten, zodat achteraf kan worden bewezen wat de afspraken inhielden. Veel geschillen ontstaan juist doordat afspraken niet op papier worden gezet. Juristen kunnen behulpzaam zijn bij het opstellen van een overeenkomst.

Wanneer is sprake van niet-nakoming van een overeenkomst?

Of een overeenkomst niet wordt nagekomen, we spreken dan van “wanprestatie”, hangt enerzijds af van de aard van de te verrichten prestatie. Anderzijds hangt dat af van de manier waarop is gepresteerd. Als de overeenkomst de verkoop van een auto inhoudt, dan is duidelijk dat als de auto niet wordt geleverd door de verkoper, de overeenkomst niet wordt nagekomen. Maar ook als de auto wél wordt geleverd maar een verkeerde kleur heeft, kan worden gezegd dat de overeenkomst niet wordt nagekomen.

Als weliswaar een auto van het juiste type en de juiste kleur wordt geleverd maar na een week al stuk is, kan ook worden gezegd dat niet is nagekomen. De prestatie hield in feite niet alleen in dat de juiste auto zou worden geleverd, maar ook dat die de eigenschappen heeft die redelijkerwijs verwacht mochten worden. Als u een auto koopt hoeft u niet te verwachten dat die na een week al stuk is!

Wat zijn uw mogelijkheden als niet wordt nagekomen?

Als uw overeenkomst niet wordt nagekomen kunt u kiezen voor twee te bewandelen wegen: nakoming eisen óf de overeenkomst ontbinden. Als u nakoming eist, wordt de andere partij in feite verplicht om alsnog op correcte wijze na te komen. In veel gevallen kan dat via de rechter worden afgedwongen als die partij niet vrijwillig meewerkt. Daar kan ook een sanctie aan worden verbonden: de rechter kan worden gevraagd aan de andere partij een dwangsom op te leggen zo lang hij niet op de juiste wijze nakomt. Ook “lijfsdwang” zou mogelijk zijn. Dan wordt de andere partij in feite in de gevangenis gezet totdat hij nakomt. Lijfsdwang wordt mede vanwege het extreme karakter niet snel toegestaan door de rechter.

Als u kiest voor ontbinding, u moet dat dan aan de andere partij verklaren, vervallen voor beide partijen de verplichtingen en moet datgene wat al geleverd of gepresteerd is ongedaan worden gemaakt. In feite stopt de overeenkomst door de ontbinding. Ook de rechter kan worden gevraagd de overeenkomst te ontbinden.

Een andere mogelijkheid die u ook hebt is opschorting. Dat kan alleen maar als u zelf ook verplichtingen hebt, bijvoorbeeld een betalingsplicht. U moet dan aan de andere partij verklaren dat u zelf niet nakomt zo lang niet correct wordt nagekomen door de andere partij.

Als de andere partij zich kan beroepen op overmacht, zullen de hiervoor genoemde bevoegdheden veelal juist niet bestaan. In dat geval kan die partij er in feite niets aan doen dat hij niet correct nakomt.

Hoe zit het met uw schade?

Zowel als nakoming wordt geëist als wanneer ontbinding wordt geëist kan in principe schadevergoeding worden gevorderd. U moet kunnen hardmaken dat door de wanprestatie daadwerkelijk schade is of wordt geleden en dat de andere partij daarvoor aansprakelijk is.

Kunt u al meteen als niet correct is nagekomen gebruik maken van de hiervoor genoemde bevoegdheden?

Nee, meestal niet. Meestal moet de partij die niet correct nakomt eerst in gebreke zijn gesteld, oftewel zijn gesommeerd. U moet hem een redelijke termijn geven om alsnog na te komen. Een soort tweede kans dus. Pas als dan niet wordt nagekomen, komen de hiervoor genoemde bevoegdheden in beeld. In juridische termen spreken we dan van “verzuim” aan de kant van de partij die moest nakomen.

Er moet altijd worden gelet op de inhoud van de overeenkomst. Van veel wettelijke bepaling die de hiervoor genoemde bevoegdheden regelen, kan in een overeenkomst zijn afgeweken en dat gaat dan voor. Verder gelden voor veel typen overeenkomsten specifieke wettelijke bepalingen waar juist niet door middel van een overeenkomst van kan worden afgeweken. Dat geldt bijvoorbeeld voor arbeidsovereenkomsten, consumentenovereenkomsten en huurovereenkomsten.

Hulp nodig of wilt u overleggen?

Neemt u dan contact op met Boudewijn Advocatuur

Boudewijn van Orsouw

Huidige regeling

Als de werknemer wordt ontslagen, heeft hij in  beginsel recht op de wettelijke transitievergoeding. Tenminste als hij minimaal 2 jaar in dienst is. Voor een kort dienstverband geldt dat dus niet. Met ontslag wordt gelijkgesteld een ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter of het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst.

De hoogte van de transitievergoeding is nu nog afhankelijk van de lengte van het dienstverband. Als het dienstverband langer dan 10 jaar heeft geduurd, moet over de extra periode een hogere transitievergoeding worden betaald. Indien in dit geval de werknemer 50 jaar of ouder is, vanaf een bepaald moment zelfs een nog hogere.

1 januari 2020: de nieuwe regeling wordt van kracht

Vanaf 1 januari 2020 gaat dit op twee belangrijke punten wijzigen: de lengte van het dienstverband maakt niet meer uit voor de vraag of recht ontstaat op een transitievergoeding en de transitievergoeding wordt niet meer extra verhoogd bij dienstverbanden langer dan 10 jaar en wegens het bereiken van de leeftijd van 50 jaar.

De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet, heeft al vanaf dag 1 recht op een transitievergoeding, dus ook al is hij nog geen twee jaar in dienst. Uiteraard zal de transitievergoeding bij een kort dienstverband nog niet zo hoog zijn.

De transitievergoeding zal voortaan een derde van het maandsalaris maal het aantal jaren dat het dienstverband heeft geduurd bedragen. Oftewel de transitievergoeding bedraagt voortaan 2,78% van het jaarsalaris. Als het dienstverband korter dan een jaar heeft geduurd wordt de transitievergoeding naar rato berekend. Als een dienstverband bijvoorbeeld 4 maanden heeft geduurd, wordt de transitievergoeding berekend door 2,78% te nemen van het feitelijk betaalde salaris.

De verhoging van de transitievergoeding als het dienstverband langer dan 10 jaar heeft geduurd en de werknemer de leeftijd van 50 jaar heeft bereikt wordt dus afgeschaft per 1 januari 2020. Ook voorzover dienstverbanden langer dan 10 jaar hebben geduurd en ongeacht de leeftijd van de werknemer, geldt de hiervoor genoemde nieuwe berekenwijze, oftewel wordt 2,78% van het jaarsalaris genomen.

Wachten met ontslag?

Als ontslag plaatsvindt vanaf 1 januari 2020 zijn de nieuwe regels van kracht. In sommige gevallen geldt echter ook na 1 januari 2020 nog de huidige berekeningswijze, bijvoorbeeld als een ontbindingsverzoek vóór 1 januari 2020 bij de kantonrechter is ingediend en vanaf 1 januari 2020 wordt ingewilligd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan het dus zin hebben voor een werkgever om een ontslagprocedure nog niet vóór 1 januari 2020 te starten. Bijvoorbeeld bij een lang dienstverband en/of een oudere werknemer. In sommige gevallen kan dat juist wel gunstig zijn, bijvoorbeeld bij een kort dienstverband. Ook voor een werknemer is het afhankelijk van de omstandigheden of hij beter kan wachten met het aangaan van een vaststellingsovereenkomst tot na 1 januari 2020 of juist niet.

Wilt u hulp of overleggen?

Neemt u dan contact op met Boudewijn Advocatuur

Boudewijn van Orsouw

De loondoorbetalingsplicht bij ziekte

Indien de werknemer ziek wordt en daardoor zijn functie niet kan uitvoeren, heeft hij in principe recht op doorbetaling van zijn salaris zolang hij ziek is. Er zijn enkele uitzonderingen, zoals de situatie dat de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt of indien hij vóór zijn aanstelling opzettelijk verkeerde informatie heeft gegeven over zijn gebreken. Een andere belangrijke uitzondering is dat de werknemer niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie, bijvoorbeeld als hij adviezen van de bedrijfsarts om vervangende werkzaamheden uit te voeren niet opvolgt. Wil de salarisbetaling in dergelijke gevallen kunnen worden stopgezet dan gelden overigens nog heel strikte voorwaarden waaraan de werkgever zich moet houden. Een fout is zo gemaakt!

Het opzegverbod tijdens ziekte

Ook geldt tijdens ziekte een opzegverbod, wat betekent dat de werknemer in principe niet kan worden ontslagen zo lang hij ziek is. Hierop zijn enkele uitzonderingen. Een bekende is de situatie dat een werknemer rechtsgeldig ontslag op staande voet krijgt. Denk bijvoorbeeld aan een zieke werknemer die zijn werkgever of een collega ernstig mishandelt of steelt van de werkgever.

Ook het opzegverbod tijdens ziekte vervalt na twee jaar ziekte.

Transitievergoeding en de compensatieregeling

Als de werknemer langer dan twee jaar in dienst is en wordt ontslagen, dan heeft hij in principe recht op een transitievergoeding (ontslagvergoeding) te betalen door de werkgever. Overigens vervalt vanaf 1 januari 2020 de beperking dat pas na twee jaar aanspraak ontstaat op een transitievergoeding.

Bij ernstige verwijtbaarheid, zoals ingeval van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding.

In het verleden lieten werkgevers de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte vaak in stand en ontsloegen zij de werknemer niet, om zo de verplichting tot betaling van de transitievergoeding te ontlopen. De wetgever heeft de werknemer in bescherming genomen en in feite de werkgever geholpen door de wet compensatieregeling transitievergoeding in het leven te roepen. Daardoor kan de werkgever die na twee jaar ziekte wél overgaat tot ontslag, de uitbetaalde transitievergoeding in principe vanaf 1 april 2020 bij de overheid declareren.

Gebleken is echter dat desondanks veel werkgevers tóch niet de werknemer die langer dan twee jaar ziek is ontslaan, aangezien ze dan de transitievergoeding in feite moeten voorfinancieren. Ondernemers vinden dat vaak een te zware financiële belasting.

De uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019: de werkgever moet op verzoek van de werknemer een beëindigingsovereenkomst aangaan!

Op 8 november 2019 heeft de hoogste rechter in Nederland, de Hoge Raad, bepaald dat als de werknemer die langer dan twee jaar ziek is, en dus in principe geen recht meer heeft op salaris en wil dat de werkgever met hem een overeenkomst sluit ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst zodat hij een transitievergoeding kan eisen, de werkgever daaraan moet meewerken. Alleen als de werkgever kan hardmaken dat hij een gerechtvaardigd belang heeft bij het in stand laten van de arbeidsovereenkomst, denk aan de situatie dat er nog reële re-integratiemogelijkheden zijn, hoeft dit niet.

Het is nu dus de hoogste rechter die de werknemer in bescherming neemt. Maar hij gaat daarbij wel erg ver, omdat het in feite behoort tot de exclusieve beslissingsbevoegdheid van de werkgever of hij met zijn werknemer wel of niet een beëindigingsovereenkomst wil aangaan.

Wilt u hulp?

Neemt u dan contact op met Boudewijn Advocatuur

Boudewijn van Orsouw

Hoe wordt een faillissementsverzoek ingediend?

Dat dient te gebeuren via een advocaat. Uw advocaat dient een verzoek in bij de rechtbank die dat vervolgens behandelt. Er wordt meestal snel een hoorzitting georganiseerd waarbij ook de schuldenaar wordt uitgenodigd en veelal beslist de rechtbank nog diezelfde dag of het faillissement wordt uitgesproken. U dient enigszins te kunnen aantonen dat u een opeisbare vordering hebt op de schuldenaar en dat daarnaast sprake is van nog minimaal één andere schuldeiser (de zogenaamde “steunvordering’). De vordering van die andere schuldeiser hoeft overigens niet eens opeisbaar te zijn. Indien aan voorgaande is voldaan is er veel kans dat het faillissement wordt uitgesproken, zeker als de schuldenaar niet komt opdagen bij de rechtbank wat vaak gebeurt.

Hoe kan een faillissementsverzoek nou eigenlijk een incassomiddel zijn?

Dat kan doordat vaak blijkt dat na het enkel dreigen met een faillissementsverzoek, en zeker na het indienen daarvan bij de rechtbank, veel schuldenaren tóch genegen blijken te zijn om te betalen of in ieder geval een betalingsregeling willen treffen. Veel schuldenaren zitten namelijk niet te wachten op een faillissement, ook vanwege de persoonlijke onzekerheid die dat met zich meebrengt.

Als de schuldenaar betaalt kan worden afgezien van een faillissementsverzoek of kan het worden ingetrokken. Als een betalingsregeling kan worden afgesproken, kan druk op de ketel worden gehouden doordat na indiening van een faillissementsverzoek bij de rechtbank gedurende een maximale periode een aantal keren kan worden verzocht om aanhouding van de zaak. De rechtbank zal het dan vooralsnog niet behandelen en dus het faillissement niet uitspreken. Het verzoek is dan vooralsnog niet van de baan, waardoor de kans groot is dat de schuldenaar de afgesproken betalingsregeling ook nakomt.

Nadelen van het faillissementsverzoek als incassomiddel.

Er kunnen ook nadelen kleven aan het faillissementsverzoek. Met name als het verzoek al is ingediend en de schuldenaar reageert niet, dan moet de keuze worden gemaakt of het verzoek wordt doorgezet. Als dat gebeurt en het leidt tot faillietverklaring van de schuldenaar, dan kan uw vordering alleen nog maar bij de curator worden ingediend. Die verzamelt zogezegd dan alle ingediende vorderingen en gaat na of uit de opbrengst van de boedel van de schuldenaar (oftewel zijn spullen) betalingen kunnen worden gedaan. Vaak zie je dat dat niet het geval is.
Als de schuldenaar een rechtspersoon is (bijvoorbeeld een BV) dan zal na opheffing van het faillissement ook de rechtspersoon verdwijnen en daarmee uw vordering.
Als het faillissementsverzoek wordt ingetrokken, maakt u kosten want het indienen van een faillissementsverzoek kost geld (namelijk griffierecht) en dat wordt bij intrekking niet gerestitueerd. Als een faillissementsverzoek wordt doorgezet en het wordt afgewezen kunt u soms ook worden geconfronteerd met de proceskosten van de schuldenaar.
Als een faillissementsverzoek wordt ingediend tegen een natuurlijk persoon kan deze een beroep doen op de WSNP waardoor het faillissementsverzoek tijdelijk stil kan komen te liggen.

Overweegt u een faillissementsverzoek als incassomiddel?

Laat u dan bijstaan door een gespecialiseerd advocaat. Hij kan in overleg met u nagaan of een faillissementsverzoek in uw zaak wel een goed middel zou zijn of dat wellicht beter naar andere incassomaatregelen uitgekeken moet worden, zoals (conservatoire) beslaglegging.

Wilt u hulp?

Neemt u dan contact op met Boudewijn Advocatuur

Boudewijn van Orsouw

Waarom kiezen voor een BV

Er is een aantal rechtsvormen waaronder een onderneming kan worden gedreven. De twee meest bekende zijn de eenmanszaak en de besloten vennootschap (BV).
Bij een eenmanszaak ben je ook in privé aansprakelijk voor schulden van de onderneming, terwijl dat ingeval van een BV in principe niet zo is. Een BV is een rechtspersoon en wordt juridisch gezien als een eigen entiteit die los staat van het privé-vermogen van de ondernemer. Veel ondernemers kiezen, naast fiscale motieven, vaak hierom voor een BV.

BV en tóch privé-aansprakelijkheid, kan dat?

Jazeker! Er zijn zelfs verschillende situaties waarbij privé-aansprakelijkheid kan ontstaan.

Er zijn 3 hoofdgroepen:
1. De aansprakelijkheid ten opzichte van de BV vanwege onbehoorlijk bestuur
2. De aansprakelijkheid ten opzichte van een schuldeiser van de BV vanwege onrechtmatig handelen
3. De aansprakelijkheid ten opzichte van de boedel/curator of de belastingdienst ingeval van faillissement

De aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur

Als het bestuur (lees: de statutaire directie) haar verplichtingen niet nakomt of zeer onzorgvuldig handelt, kan sprake zijn van onbehoorlijk bestuur en kan de BV het bestuur aanspreken voor de daardoor veroorzaakte schade. Let op: in principe is dit een collectieve aansprakelijkheid waarbij dus alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn (=aansprakelijkheid voor de gehele schade). Een bestuurder kan proberen aan te tonen dat hem geen blaam treft en hij niet aansprakelijk is, maar daarvoor gelden zware eisen.

De aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen

Als het bestuur verplichtingen aangaat namens de BV terwijl zij weet of redelijkerwijs moet weten dat de BV die verplichtingen nooit kan nakomen, of als het bestuur bevordert of toestaat dat de BV haar verplichtingen niet nakomt, kan sprake zijn van onrechtmatig handelen en kan een schuldeiser van de BV die daardoor schade lijdt het bestuur in privé aansprakelijk stellen.

De aansprakelijkheid ten opzichte van de boedel/curator of de belastingdienst

Als de BV failliet gaat wordt een curator aangesteld. Die wordt dan beschikkingsbevoegd ten aanzien van het vermogen van de BV, oftewel het bestuur kan zelf niet meer over dat vermogen beschikken. Vaak is ingeval van een faillissement te weinig vermogen over om alle schuldeisers te kunnen betalen. Normaliter zal de curator het faillissement dan laten opheffen wegens gebrek aan baten. De curator heeft echter de mogelijkheid om, als sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur waarbij aannemelijk is dat dit in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van het faillissement, het bestuur in privé aansprakelijk te stellen voor het boedeltekort. In bepaalde gevallen gaat de wet er dan zelfs vanuit dat op voorhand wordt aangenomen dat zo’n privé aansprakelijkheid bestaat, de curator heeft dan slechts een lichte bewijslast. Dat is het geval als de boekhoudplicht niet juist is nagekomen of als de jaarrekening niet (op tijd) is gepubliceerd.
Verder heeft de belastingdienst de mogelijkheid om het bestuur in privé aansprakelijk te stellen voor bepaalde onbetaald gebleven belastingen als niet tijdig betalingsonmacht is gemeld. Dat dient te geschieden binnen 2 weken na de gebruikelijke aangiftedatum.

Kun je als bestuurder mogelijke aansprakelijkheid in privé voorkomen?

Uiteraard! Doe geen handelingen die onrechtmatig zouden kunnen zijn. Zorg voor een goede en sluitende administratie van genomen besluiten en voor een goede boekhouding. Zorg ook voor de tijdige publicatie van de jaarrekening en tijdige melding van betalingsonmacht indien belastingen niet (meer) zouden kunnen worden voldaan. Indien je niet zeker bent of een bepaald handelen of nalaten aansprakelijkheid in privé zou kunnen veroorzaken, laat je dan vooraf adviseren.

Wat als je wordt geconfronteerd met een aansprakelijkstelling?

Laat je dan bijstaan door een gespecialiseerd jurist. Wellicht dat je een beroep kunt doen op omstandigheden die de aansprakelijkheid ongedaan maken of verminderen. Indien aansprakelijkheid onvermijdelijk is, zou namens jou kunnen worden getracht om een minnelijke regeling te treffen.

Hulp nodig?

Neemt u dan contact op met Boudewijn Advocatuur

Boudewijn van Orsouw

Een onderneming waarin in de regel 50 of meer personeelsleden werkzaam zijn, moet een ondernemingsraad instellen. De werknemers kiezen uit hun midden de leden van de ondernemingsraad. De leden van de ondernemingsraad hebben een specifiek soort ontslagbescherming. Overigens geldt geen absoluut ontslagverbod.

Heeft de ondernemingsraad ook bevoegdheden? Het antwoord is: ja.
In feite heeft de ondernemingsraad best vergaande bevoegdheden binnen de onderneming.

Zo heeft de ondernemingsraad recht op overleg met de bestuurder van de onderneming. In bepaalde gevallen zijn de bestuurder en de ondernemingsraad verplicht om met elkaar te overleggen. Tevens bestaat het recht op informatie.

Verder heeft de ondernemingsraad ook de bevoegdheid om advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming.

De twee belangrijkste bevoegdheden van de ondernemingsraad zijn het adviesrecht en het instemmingsrecht.

Als eerste het adviesrecht. In bepaalde in de wet omschreven gevallen is de bestuurder verplicht om voordat hij een bepaald besluit wil nemen, eerst de ondernemingsraad om advies te vragen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een reorganisatie, overdracht van de zeggenschap over een deel van de onderneming, een belangrijke wijziging van de werkzaamheden van de onderneming of het doen van een belangrijke investering.

In dergelijke gevallen zal dus eerst advies moeten worden gevraagd aan de ondernemingsraad en moet de bestuurder bij zijn uiteindelijke besluit ook aangeven of hij dat advies opvolgt of niet en waarom niet. Indien het advies niet wordt opgevolgd, mag de bestuurder het besluit een maand lang niet uitvoeren omdat de ondernemingsraad dan in beroep kan gaan bij het gerechtshof in Amsterdam. De ondernemingsraad kan dan aan het gerechtshof bijvoorbeeld vragen om de bestuurder te verplichten het besluit niet uit te voeren of om het aan te passen. Indien in een dergelijk geval de bestuurder het besluit tóch al eerder zou uitvoeren, is dat zelfs strafbaar.

Ten tweede het instemmingsrecht. Dit is een verdergaande bevoegdheid die de ondernemingsraad heeft. Indien de bestuurder bepaalde regelingen binnen de onderneming wil invoeren, moet de ondernemingsraad daarmee instemmen. Bijvoorbeeld een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim, personeelsopleiding of de bescherming van persoonsgegevens.

Indien geen instemming wordt verleend, is de regeling niet rechtsgeldig. De ondernemingsrecht moet op de niet-rechtsgeldigheid wel binnen een maand schriftelijk een beroep hebben gedaan. Als de ondernemingsraad geen instemming verleent, kan de bestuurder vervangende toestemming vragen aan de kantonrechter.

Hebt u als werkgever vragen over het al dan niet instellen van een ondernemingsraad of wilt u advies ingeval van advies- of instemmingsrecht van uw ondernemingsraad, of wilt u als ondernemingsraad worden bijgestaan in het kader van een bepaalde advies- of instemmingsaanvraag, neemt u dan contact op met Boudewijn Advocatuur.

Boudewijn van Orsouw